【摘要】
《機電産品國際招标投标實施辦法（試行）》（商(shāng)務部令2014年第1号，以下(xià)簡稱“1号令”）自2014年4月1日起施行，這是我(wǒ)(wǒ)國機電産品國際招标投标領域的一(yī)個裏程碑，解決了商(shāng)務部13号令部分(fēn)内容與上位法沖突，以及行政備案事項過多等問題，貫徹了嚴格依據上位法以及依法行政的立法原則；同時，在廣泛征求實務界意見的基礎上，1号令力求充分(fēn)體現機電産品特點與國際招标特色，進一(yī)步細化、完善了操作标準。本文結合1号令的立法背景以及面臨的問題，從實務界的視角對1号令的立法思路進行分(fēn)析。
【關鍵詞】
機電産品國際招标，商(shāng)務部1号令，立法思路
一(yī)、1号令的曆史沿革
外(wài)經貿部早在1999年5月1日就已頒布實施《機電産品國際招标管理辦法》（外(wài)經貿部1999年1号令），統一(yī)規範各類機電産品國際招标項目的管理。
2000年1月1日《招标投标法》開始施行後，外(wài)經貿部依據《招标投标法》及時修訂了該《管理辦法》，于2000年11月1日頒布施行《機電産品國際招标投标實施辦法》（外(wài)經貿部2000年7号令），其架構已接近實施細則，并随後于2001年陸續發布了《關于在‘中(zhōng)國國際招标網’開展國際招标業務的通知(zhī)》、《機電産品國際招标評審專家聘用管理辦法》、《機電産品國際招标評标結果公示及質疑投訴辦法》以及《機電産品國際招标評審專家網上随機抽取辦法》等配套制度。
2004年12月1日，商(shāng)務部再次頒布施行《機電産品國際招标投标實施辦法》（商(shāng)務部2004年13号令，以下(xià)簡稱“13号令”），進一(yī)步更新、完善了7号令的各項規定，并将上述配套制度的相關規定一(yī)并融入到13号令中(zhōng)。13号令共計10章69條，成爲比較全面、完整的規範機電産品國際招标投标活動的部門規章。
2007年10月10日，商(shāng)務部機電和科技産業司發布《關于進一(yī)步規範機電産品國際招投标活動有關問題的通知(zhī)》（商(shāng)産發[2007]395号，以下(xià)簡稱“395号文”），針對13号令施行近3年的實際情況，進一(yī)步細化了13号令各項規定的認定标準。
2012年2月1日，國務院頒布實施《招标投标法實施條例》（以下(xià)簡稱“《實施條例》”）後，商(shāng)務部嚴格對照上位法，同步啓動13号令修訂工(gōng)作，于2014年2月21日發布《機電産品國際招标投标實施辦法（試行）》（商(shāng)務部2014年1号令），并于4月1日開始施行。
二、 13号令存在的主要問題
13号令施行近10年期間，對推動機電産品國際招标事業的發展，以及規範機電産品國際招标投标活動都起到了重要作用。但是，不可否認的是，13号令的部分(fēn)法條與上位法存在明顯的沖突；13号令中(zhōng)關于行政備案的事項規定過多，缺少上位法依據；此外(wài)，部分(fēn)條款存在明顯瑕疵，或者需要進一(yī)步細化認定标準。
（一(yī)）部分(fēn)法條與上位法存在沖突
13号令與《招标投标法》以及《實施條例》等上位法的沖突主要表現在以下(xià)幾個方面：
1.關于招投标活動當事人的主體定位。
13号令有多個法條對招标機構的義務和活動進行了具體明确的規定。如13号令第32條第1款“招标機構應當按照招标公告規定的時間、地點進行開标。開标時，應當邀請招标人、投标人及有關人員參加。”與《招标投标法》第35條“開标由招标人主持，邀請所有投标人參加。”不一(yī)緻；又(yòu)如13号令第54條“招标機構憑《評标結果備案通知(zhī)》向中(zhōng)标人發出中(zhōng)标通知(zhī)書”與《招标投标法》第45條“ 中(zhōng)标人确定後，招标人應當向中(zhōng)标人發出中(zhōng)标通知(zhī)書”不一(yī)緻。
從法理上講，招标人與招标機構是委托代理關系，招标機構承辦招标項目的權利和義務應當由雙方的委托代理合同來約定。例如：招标人可以自行發出中(zhōng)标通知(zhī)書，也可以在委托代理合同中(zhōng)委托招标機構發出中(zhōng)标通知(zhī)書。如果部門規章對招标機構的具體義務和活動作出過多的強制性規定，顯然是不夠妥當的。
1号令遵從了《實施條例》“招标代理機構代理招标業務，應當遵守招标投标法和本條例關于招标人的規定”之原則，糾正了13号令中(zhōng)對招标機構的失當定位。
2.關于評标委員會的人員組成。
評标由招标人依法組建的評标委員會負責，因此評标委員會的人員組成是評标工(gōng)作的核心問題。《招标投标法》第37條規定“評标由招标人依法組建的評标委員會負責。依法必須進行招标的項目，其評标委員會由招标人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數爲五人以上單數，其中(zhōng)技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分(fēn)之二”；而13号令第33條規定“評标由依照本辦法組建的評标委員會負責。評标委員會由具有高級職稱或同等專業水平的技術、經濟等相關領域專家、招标人和招标機構代表等五人以上單數組成，其中(zhōng)技術、經濟等方面專家人數不得少于成員總數的三分(fēn)之二”，實際上是強制規定招标機構的代表應當進入評标委員會，但這一(yī)規定于法無據。在實踐中(zhōng)，一(yī)般項目的評标委員會成員爲5人時，如果招标人與招标機構均有代表參加，則專家人數隻能有3人，僅占五分(fēn)之三比例，少于《招标投标法》不少于三分(fēn)之二比例的規定，這給實務操作帶來了困擾。1号令修改了13号令第33條，使評标委員會的人員組成規定與上位法一(yī)緻。
3.關于重要的法定時限
（1）關于招标文件發售時間
13号令第27條第2款“招标文件的公告期即招标文件的發售期，自招标文件公告之日起至投标截止日止，不得少于二十日”強制招标人在投标截止時間前均必須受理潛在投标人購買招标文件，片面地強調潛在投标人獲取招标文件的權利，未與招标人在實務操作中(zhōng)的管理便利達成平衡。《實施條例》第17條“依法必須進行招标的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日”既保證了招标的公開性以及潛在投标人的權利，又(yòu)充分(fēn)考量了招标人的管理便利。1号令基本遵循了《實施條例》的規定，将招标文件發售最短期限改爲5個工(gōng)作日。
（2）關于評标結果公示期
13号令第41條“在評标結束後，招标機構應當在招标網進行評标結果公示，公示期爲七日”與《實施條例》第54條第1款“依法必須進行招标的項目，招标人應當自收到評标報告之日起3日内公示中(zhōng)标候選人，公示期不得少于3日”規定不一(yī)緻。1号令遵從了《實施條例》的規定。
（3）關于行政監督部門受理及處理投訴的時限
13号令沒有對行政監督部門受理及處理投訴的時限作出規定。《實施條例》第61條第2款規定“行政監督部門應當自收到投訴之日起3個工(gōng)作日内決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工(gōng)作日内作出書面處理決定；需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在内”。1号令依據《實施條例》對行政監督部門受理及處理投訴規定了法定時限。
4.關于投标人不足3家時的适用程序
395号文第11條“對于利用國内資金機電産品國際招标項目，當投标截止時間到達時，投标人少于三個的應當立即停止開标或評标。招标機構應當發布開标時間交更公告，第一(yī)次投标截止日與變更公告注明的第二次投标截止日間隔不得少于七日”與《實施條例》第44條第2款“投标人少于3個的，不得開标；招标人應當重新招标”的規定相沖突。1号令廢止了投标人少于三個時招标人可将投标截止時間順延七日的規定，嚴格遵從《實施條例》的相關規定。
5.關于定标原則與評标報告
13号令第35條第2款“采用最低評标價法評标的，在商(shāng)務、技術條款均滿足招标文件要求時，評标價格最低者爲推薦中(zhōng)标人；采用綜合評價法評标的，綜合得分(fēn)最高者爲推薦中(zhōng)标人”沒有提及中(zhōng)标候選人的概念，實際上是要求評标委員會直接推薦1家中(zhōng)标人，這與《實施條例》第53條第1款“評标完成後，評标委員會應當向招标人提交書面評标報告和中(zhōng)标候選人名單。中(zhōng)标候選人應當不超過3個，并标明排序” 以及第55條“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招标的項目，招标人應當确定排名第一(yī)的中(zhōng)标候選人爲中(zhōng)标人”的定标原則不一(yī)緻。1号令遵從了《實施條例》的規定，明确了評标委員會負責推薦中(zhōng)标候選人，招标人最終依法定标的法定原則。
13号令規定評标報告由招标人和招标機構共同簽章，并在評标結果公示期内報送行政監督部門備案，則是沒有區分(fēn)評标委員會編制并提交招标人的“評标報告”與招标人在定标後編制并提交行政監督部門的“評标情況的報告”。1号令第72條“依法必須進行招标的項目，中(zhōng)标人确定後，招标人應當在中(zhōng)标結果公告後20日内向中(zhōng)标人發出中(zhōng)标通知(zhī)書，并在中(zhōng)标結果公告後15日内将評标情況的報告提交至相應的主管部門”修正了13号令的上述規定，遵從了《招标投标法》第47條“依法必須進行招标的項目，招标人應當自确定中(zhōng)标人之日起十五日内，向有關行政監督部門提交招标投标情況的書面報告”的規定。
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