近日，最高人民法院公布《關于适用〈中(zhōng)華人民共和國民法典〉合同編通則部分(fēn)的解釋（征求意見稿）》（以下(xià)簡稱“《草案》”）向全社會公開征求意見。筆者認爲，本次《草案》第四條“以競價方式訂立合同”的相關内容将對《招标投标法》領域的中(zhōng)标合同規範産生(shēng)重大(dà)且直接的影響，本文對此進行解讀和分(fēn)析，并對《招标投标法》提出相關修訂建議。
一(yī)、《草案》對中(zhōng)标合同規範的影響
（一(yī)）中(zhōng)标通知(zhī)書從“招标人發出生(shēng)效”修正爲“到達中(zhōng)标人生(shēng)效”
《草案》第四條第一(yī)款規定，“采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人時成立的，人民法院應予支持。”而《招标投标法》第四十五條第二款規定，“中(zhōng)标通知(zhī)書發出後，招标人改變中(zhōng)标結果的，或者中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的，應當依法承擔法律責任。”即中(zhōng)标通知(zhī)書自招标人發出起發生(shēng)法律效力。《草案》明确了中(zhōng)标通知(zhī)書自到達中(zhōng)标人起發生(shēng)法律效力，系對《招标投标法》關于中(zhōng)标通知(zhī)書規定的重大(dà)修正。
我(wǒ)(wǒ)國《民法典》對于有特定相對人的以非對話方式作出的意思表示，生(shēng)效規則采到達主義。《民法典》第一(yī)百三十九條規定，“以公告方式作出的意思表示，公告發布時生(shēng)效。”第一(yī)百三十七條規定，“以對話方式作出的意思表示，相對人知(zhī)道其内容時生(shēng)效。以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生(shēng)效。” 即，對不特定相對人的意思表示（如單方允諾公告）生(shēng)效采發出主義。對特定相對人以對話方式（如當面讨價還價）的意思表示生(shēng)效采了解主義；對特定相對人以非對話方式（如書面通知(zhī)方式）的意思表示生(shēng)效采到達主義。
招标投标是訂立合同的一(yī)種特殊方式，但其關于要約、承諾等意思表示效力的規定理應符合民法的一(yī)般規則。《民法典》第四百八十四條規定，“以通知(zhī)方式作出的承諾，生(shēng)效的時間适用本法第一(yī)百三十七條的規定。”中(zhōng)标通知(zhī)書的法律性質是招标人出具的書面承諾，其意思表示方式屬于對特定相對人（中(zhōng)标人）以非對話方式（書面通知(zhī)方式）作出，采到達主義生(shēng)效規則更符合法理。發出生(shēng)效主義僅适用于對不特定相對人的意思表示，故《招标投标法》關于中(zhōng)标通知(zhī)書發出生(shēng)效的規定屬于立法瑕疵，不但與法理相悖，而且容易在實務中(zhōng)産生(shēng)争議。例如，在招标人發出中(zhōng)标通知(zhī)書後，中(zhōng)标人因招标人的操作錯誤或者因不可抗力等非自身原因導緻未收到中(zhōng)标通知(zhī)書，如果在此情形下(xià)法律即對中(zhōng)标人克以中(zhōng)标義務，則明顯有失公允。中(zhōng)标人與招标人雙方屬于平等民事主體，《草案》對于中(zhōng)标通知(zhī)書生(shēng)效時間的修正既符合法理，又(yòu)體現了公平交易的核心價值，應當得到肯定。
（二）中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人成立中(zhōng)标合同本約，而非預約
《草案》第四條第一(yī)款規定，“采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人時成立的，人民法院應予支持。合同成立後，當事人拒絕訂立書面合同的，人民法院應當依據招标文件、投标文件和中(zhōng)标通知(zhī)書等确定合同内容。”該款内容實際上明确了關于中(zhōng)标合同成立的兩個重要規則：第一(yī)，中(zhōng)标合同的成立時間爲中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人；第二，中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後成立中(zhōng)标本約合同，而非預約合同。
中(zhōng)标合同的成立時間
爲中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人
實踐中(zhōng)，對于中(zhōng)标合同的成立時間主要存在兩種觀點。
第一(yī)種觀點認爲中(zhōng)标合同在《招标投标法》規定的書面合同簽訂後成立，其依據爲《招标投标法》第四十六條第一(yī)款“招标人和中(zhōng)标人應當自中(zhōng)标通知(zhī)書發出之日起三十日内，按照招标文件和中(zhōng)标人的投标文件訂立書面合同。”
第二種觀點認爲中(zhōng)标合同在中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後即成立，其主要理由是中(zhōng)标通知(zhī)書的法律性質爲承諾，且《民法典》第四百八十三條規定，“承諾生(shēng)效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外(wài)。”
《草案》采納了第二種觀點，即中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後中(zhōng)标合同生(shēng)效。筆者亦持此種觀點。中(zhōng)标合同屬于民事合同，民事合同成立的判定标準應當重實質而非形式，這是民事合同的一(yī)般原則。《民法典》第四百七十條規定，“合同的内容由當事人約定，一(yī)般包括下(xià)列條款：（一(yī)）當事人的姓名或者名稱和住所；（二）标的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決争議的方法。”中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後，依據中(zhōng)标通知(zhī)書、中(zhōng)标人的投标文件以及招标文件，不僅合同的必備條款，即合同當事人、标的、數量條款已确定，而且《民法典》第四百七十條規定的所有合同主要條款均已确定，結合《民法典》“承諾生(shēng)效時合同成立”的規定，應當認定招标人與中(zhōng)标人雙方事實上已經建立了合同關系。此外(wài)，《招标投标法》第四十六條除規定“招标人和中(zhōng)标人應當自中(zhōng)标通知(zhī)書發出之日起三十日内，按照招标文件和中(zhōng)标人的投标文件訂立書面合同。”外(wài)，亦規定“招标人和中(zhōng)标人不得再行訂立背離合同實質性内容的其他協議。”因此，可以認爲《民法典》關于合同成立時間的規定與《招标投标法》并不矛盾，《招标投标法》第四十六條關于訂立書面合同的規定可以解釋爲對中(zhōng)标合同成立後的書面形式追認，不影響中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後中(zhōng)标合同成立的法律效果。在中(zhōng)标合同成立與效力争議的司法實踐中(zhōng)，各級人民法院的主流裁判觀點可以概況爲：中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後中(zhōng)标合同即成立，《招标投标法》第四十六條關于訂立書面合同的規定僅爲管理性規定，并非效力性強制規定，即使招标人與中(zhōng)标人雙方未按照該條規定訂立書面合同，亦不影響依據中(zhōng)标通知(zhī)書、中(zhōng)标人的投标文件以及招标文件确定的中(zhōng)标合同的成立與效力。
中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後
成立中(zhōng)标本約合同，
而非預約合同
實踐中(zhōng)，關于中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後成立的中(zhōng)标合同性質亦有兩種觀點。
第一(yī)種觀點認爲僅成立預約合同，當招标人與中(zhōng)标人依據《招标投标法》第四十六條之規定，自中(zhōng)标通知(zhī)書發出之日起三十日内，按照招标文件和中(zhōng)标人的投标文件訂立書面合同後才成立本約合同。
第二種觀點認爲，中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後即成立本約合同。
筆者贊同第二種觀點。預約合同是指約定将來訂立一(yī)定合同的合同。《民法典》第四百九十五條規定，“當事人約定在将來一(yī)定期限内訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一(yī)方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”
預約合同和本約合同的主要區别是訂立合同的時間和目的不同，預約合同是權利義務實際确定之前，提前達成合同關系；而本約是對實際權利義務的确定。中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後，招标人與中(zhōng)标人的實際權利義務均已确定，這與《民法典》所列舉的認購書、訂購書、預訂書等權利義務實際确定前的預約合同情形有本質區别。因此，《草案》第四條第一(yī)款“采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人時成立的，人民法院應予支持。”應當理解爲人民法院對成立中(zhōng)标合同本約的支持。
（三） 中(zhōng)标後，招标人改變中(zhōng)标結果或者中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的，應當依法承擔違約責任，而非締約過失責任
《招标投标法》第四十五條第二款規定，“中(zhōng)标通知(zhī)書發出後，招标人改變中(zhōng)标結果的，或者中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的，應當依法承擔法律責任。”但是該法條并未明确規定應當承擔何種法律責任。因此，實踐中(zhōng)對違反中(zhōng)标承諾應承擔的法律責任仍然存在兩種觀點。
第一(yī)種觀點認爲，中(zhōng)标後，招标人改變中(zhōng)标結果或者中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的，應當承擔締約過失責任，理由是中(zhōng)标通知(zhī)書生(shēng)效後合同尚未成立，招标人與中(zhōng)标人雙方仍處于合同訂立過程中(zhōng)，因此任何一(yī)方在此階段反悔，僅承擔締約過失責任，隻有雙方根據《招标投标法》第四十六條訂立書面合同後，中(zhōng)标合同才能成立，此後的毀約才應承擔違約責任。
第二種觀點認爲，中(zhōng)标通知(zhī)書生(shēng)效後中(zhōng)标合同即成立，招标人與中(zhōng)标人雙方事實上已進入履約階段，因此任何一(yī)方違反中(zhōng)标承諾，都應承擔違約責任。
根據前文論述，不難得出第二種觀點更具有說服力。《草案》第四條第一(yī)款 “采取招标方式訂立合同，當事人請求确認合同自中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人時成立的，人民法院應予支持。”可以推斷出《草案》對承擔違約責任觀點的明确肯定。
違約責任與締約過失責任的法律後果有本質區别：對于締約過失責任，相對人僅可以主張信賴利益損失賠償，例如投标人撤銷投标的，招标人可以不退還其投标保證金；而對于違約責任，守約方除直接損失外(wài)，還可以主張合同的履行利益損失賠償。《草案》對于違約責任說的支持應當引起業界充分(fēn)重視，實踐中(zhōng)，經常發生(shēng)招标人不重視中(zhōng)标通知(zhī)書的法律效力，在中(zhōng)标通知(zhī)書發出後無正當理由不與中(zhōng)标人簽訂中(zhōng)标合同，且不願承擔違約責任的情形，應當引以爲戒。
二、《招标投标法》相關修訂建議
綜上所述，《草案》第四條“以競價方式訂立合同”的相關内容将對《招标投标法》領域的中(zhōng)标通知(zhī)書效力、中(zhōng)标合同成立時間、中(zhōng)标合同違約責任等法律規範産生(shēng)實質性影響。
《民法典》作爲民事基礎性法律，是調整招标投标活動的一(yī)般法，而《招标投标法》作爲調整招标投标活動的特别法，具有優先适用的效力。鑒于《招标投标法》目前正處于修法程序中(zhōng)，而《草案》于2022年11月4日向社會公布，2022年11月20日征求意見截止後，《關于适用〈中(zhōng)華人民共和國民法典〉合同編通則部分(fēn)的解釋》預計将于2022年内先于《招标投标法修正案》頒布施行，爲保證《招标投标法》與《民法典》司法解釋關于中(zhōng)标合同規範的一(yī)緻性，《招标投标法》在修訂過程中(zhōng)有必要及時給予回應，需要調整的内容包括以下(xià)三個方面：一(yī)是将中(zhōng)标通知(zhī)書發出後生(shēng)效修改爲到達中(zhōng)标人後生(shēng)效；二是補充規定中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後中(zhōng)标合同成立；三是補充規定招标人變更中(zhōng)标結果或中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的，應當承擔違約責任。
具體修法建議爲，參照《草案》第四條第一(yī)款，将《招标投标法》第四十五條第二款“中(zhōng)标通知(zhī)書對招标人和中(zhōng)标人具有法律效力。中(zhōng)标通知(zhī)書發出後，招标人改變中(zhōng)标結果的，或者中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的，應當依法承擔法律責任。”修改爲 “中(zhōng)标通知(zhī)書對招标人和中(zhōng)标人具有成立中(zhōng)标合同的法律效力。中(zhōng)标通知(zhī)書到達中(zhōng)标人後，招标人改變中(zhōng)标結果的，或者中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的，應當依法承擔違約責任。”
三、結語
最高人民法院爲确保各級人民法院統一(yī)正确實施民法典合同規範，結合大(dà)量審判實踐，制定并向社會公布了《草案》。可以展望，《關于适用〈中(zhōng)華人民共和國民法典〉合同編通則部分(fēn)的解釋》正式頒行後，因其具備紮實的司法實踐基礎，必将對《招标投标法》領域的中(zhōng)标合同規範産生(shēng)重大(dà)且直接的影響，這有利于統一(yī)中(zhōng)标合同規範的法律解釋，消除司法裁判觀點分(fēn)歧，從而更好地解決中(zhōng)标合同争議糾紛。
《招标投标法》作爲調整招标投标活動的特别法，在修法過程中(zhōng)理應及時回應《民法典》的司法解釋，并妥善修改相關内容，實現招标投标制度與《民法典》的良性互動，爲招标投标行業的高質量發展創造良好的法律環境。