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請問如何理解“母公司、全資子公司及其控股公 司”不得同時投标?全資子公司、控股公司能否同 時投标?也就是說,兄弟(dì)公司在貨物(wù)招标中(zhōng)能否同 時投标?

郭憲 :同一(yī)公司的全資子公司及其控股公司,即兄弟(dì)公司,可以同時參加同一(yī)标段投标或者未劃分(fēn)标段的同一(yī)項目投标。《招标投标法實施條例》第三十四條第二款規定,“單位負責人爲同一(yī)人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一(yī)标段投标或者未劃分(fēn)标段的同一(yī)招标項目投标。”因此,某公司與其全資子公司不能同投一(yī)标,某公司與其控股公司亦不能同投一(yī)标 ;但是,同一(yī)公司的全資子公司及其控股公司之間,即兄弟(dì)公司之間,由于不存在直接的控股關系,同時參加同一(yī)标段投标或者未劃分(fēn)标段的同一(yī)項目投标并不爲法律所禁止。

某機電産品國際招标項目,中(zhōng)标人以要與制 造商(shāng)簽訂“背靠背”合同爲由,将制造商(shāng)加入合 同談判中(zhōng),但對方要求我(wǒ)(wǒ)們将“無法取得出口許 可證甲方有權要求賠償”的條款删掉,并增加“非賣方原因無法取得出口許可證爲不可抗力”條 款。因當時他們在投标文件中(zhōng)響應了“應取得 出口許可證”這一(yī)條款,而且出于對我(wǒ)(wǒ)們及進 口代理權利的保護,我(wǒ)(wǒ)們不同意這些修改。距 離中(zhōng)标通知(zhī)書下(xià)達已經有兩個多月了,我(wǒ)(wǒ)們決 定取消其中(zhōng)标資格。請問由我(wǒ)(wǒ)們單位直接發取 消中(zhōng)标資格通知(zhī)妥當嗎?

郭憲 :貴單位作爲招标人,在中(zhōng)标人符合取消中(zhōng)标資格的法定條件下(xià),可以直接向中(zhōng)标人發出取消中(zhōng)标資格通知(zhī)。建議貴單位同時向行政監督部門(主管機電辦)報告中(zhōng)标人的違法行爲。

《招标投标法》第四十五條第二款規定,“中(zhōng)标通知(zhī)書對招标人和中(zhōng)标人具有法律效力。中(zhōng)标通知(zhī)書發出後,招标人改變中(zhōng)标結果的,或者中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目的,應當依法承擔法律責任”。第四十六條規定 :“招标人和中(zhōng)标人應當自中(zhōng)标通知(zhī)書發出之日起三十日内,按照招标文件和中(zhōng)标人的投标文件訂立書面合同。”

《招标投标法實施條例》第七十四條規定,“中(zhōng)标人無正當理由不與招标人訂立合同,在簽訂合同時向招标人提出附加條件,或者不按照招标文件要求提交履約保證金的,取消其中(zhōng)标資格,投标保證金不予退還。對依法必須進行招标的項目的中(zhōng)标人,由有關行政監督部門責令改正,可以處中(zhōng)标項目金額10‰以下(xià)的罰款。”

中(zhōng)标人在簽訂合同時向招标人提出附加條件,沒有正當理由未在法定時限内與招标人簽訂中(zhōng)标合同,可以視爲中(zhōng)标人放(fàng)棄中(zhōng)标項目,根據《招标投标法》第四十五條之規定,應當由中(zhōng)标人承擔法律責任。從法理上講,中(zhōng)标通知(zhī)書發出後,承諾生(shēng)效,中(zhōng)标合同已經成立,中(zhōng)标人應當承擔違約責任,招标人可以依據《招标投标法實施條例》第七十四條之規定取消其中(zhōng)标資格,向其發出取消中(zhōng)标資格通知(zhī),且不退還其投标保證金,但應當注意保留中(zhōng)标人違約的充分(fēn)證據。此外(wài),建議招标人同時向行政監督部門報告中(zhōng)标人的違法行爲,行政監督部門可視情節對其進行相應的行政處罰。

某石化項目工(gōng)藝包國際招标,有3家潛在投标人購 買了标書,其中(zhōng)有1家國内投标人,2家國外(wài)投标人,在購買招标文件後,2家國外(wài)投标人向招标人發函表示最高投标限價過低無法滿足要求,如招标人不能調整限價将不參加投标。招标人經過考慮,決定不調整控制價,這是否存在合規性或有其他風險?

郭憲 :《招标投标法》第十九條第一(yī)款規定 :“招标人應當根據招标項目的特點和需要編制招标文件。招标文件應當包括招标項目的技術要求、對投标人資格審查的标準、投标報價要求和評标标準等所有實質性要求和條件以及拟簽訂合同的主要條款。”《招标投标法實施條例》 第二十七條第三款規定 :“招标人設有最高投标限價的,應當在招标文件中(zhōng)明确最高投标限價或者最高投标限價的計算方法。”

因此,确定招标文件的條件和要求,包括設定最高投标限價,是招标人的法定權利。雖然潛在投标人有不同意見,但招标人有權決定是否更改招标控制價,決定不調整招标控制價并不存在合規性風險。但是,從實務角度看,如果3家潛在投标人中(zhōng)有2家表示因最高投标限價不合理而不願參加投标,則招标失敗的可能性比較大(dà),招标人應當權衡利弊後進行合理決策。

某機電産品國際招标項目,招标文件要求關境内貨物(wù)的投标報價方式爲DDP項目現場,關境外(wài)貨物(wù)的投标報價方式爲CIF廈門港,如果招标人設置最高投标限價,是否應當按照不同的報價方式分(fēn)别設置不同的最高投标限價?

郭憲 :鑒于機電産品國際招标競争範圍的特殊性,投标産品可能來源于關境内,也可能來源于關境外(wài)。爲保證公平公正,計算評标價時應當依據《機電産品國際招标投标實施辦法(試行)》(商(shāng)務部2014年第1号令)第二十一(yī)條第(十一(yī))項之規定,将貨到項目現場的綜合成本作爲統一(yī)評價标準,即 :“關境外(wài)産品爲 :CIF價+進口環節稅+國内運輸、保險費等(采用CIP、DDP等其他報價方式的,參照此方法計算評标總價);其中(zhōng)投标截止時間前已經進口的産品爲 :銷售價(含進口環節稅、銷售環節增值稅)+國内運輸、保險費等。關境内制造的産品爲:出廠價(含增值稅)+消費稅(如适用)+國内運輸、保險費等。”同理,招标人在設置最高投标限價時,也沒有必要針對關境内産品和關境外(wài)産品設置不同限價。招标人可以以貨到項目現場的綜合成本爲标準設置統一(yī)的最高投标限價。如果關境内貨物(wù)的報價方式爲DDP,已經包含了貨到項目現場綜合成本,則可以直接設定最高投标限價 ;而關境外(wài)貨物(wù)在CIF廈門港的基礎上,需另行加上進口環節稅和國内運保費作爲綜合成本測算标準,與最高投标限價進行比較判斷,以充分(fēn)體現公平公正原則。

不同投标人(A和B)遞交了同一(yī)份資格審查文件(都是A公司的資料),如何處理?是放(fàng)錯了資格審查文件的那家(B投标人)廢标呢?還是放(fàng)對了的投标人(A 投标人)也要廢标?

郭憲 :應當首先否決B的投标 ;如果有進一(yī)步的證據證明B與A串通投标,則應當一(yī)并否決A的投标。

B的投标文件提交了A的資格文件,無論是何原因,肯定不能滿足招标文件對投标人資格審查的實質性要求,根據《招标投标法實施條例》第五十一(yī)條“有下(xià)列情形之一(yī)的,評标委員會應當否決其投标 ……(六)投标文件沒有對招标文件的實質性要求和條件作出響應 …… ”符合應當否決投标的法定條件,因此應當否決B的投标。

至于如何處理A的投标,取決于是否有證據證明B與A存在串通投标行爲。如是,應當以串通投标爲由,同時否決A和B的投标 ;否則,應當對A的投标進行正常評審。

雖然B投标人提交了A公司的資格文件,但A投标人并不存在混裝其他投标人資格文件的事實。因此,無法根據《招标投标法實施條例》第四十條列舉的串通投标情形直接認定A和B存在串通投标行爲。但是如果有進一(yī)步的證據證明B與A存在《招标投标法實施條例》第三十九條、第四十條列舉的串通投标行爲,例如B與A委托同一(yī)人辦理投标事宜等情形,則應當根據《招标投标法實施條例》第五十一(yī)條“有下(xià)列情形之一(yī)的,評标委員會應當否決其投标 …… (七)投标人有串通投标、弄虛作假、行賄等違法行爲 …… ”,同時否決B與A的投标。如果沒有充分(fēn)證據證明A與B存在串通投标行爲,則應當正常評審A的投标。

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